Aborto, referendo y derechos

Quienes defienden la existencia de una norma que penalice el aborto, con independencia del motivo que pudiera inducir a la mujer a requerirlo, lo hacen bajo la premisa de que el aborto es un crimen contra la vida indefensa del no nacido. Defienden, por tanto, el derecho a la vida.

Quienes consideran que la mujer debe tener, al menos en los supuestos de las tres causales, el derecho a decidir si suspende o lleva a término el embarazo, defienden su postura alegando: I) que la vida de la mujer merece la protección que el Estado le niega si la obliga a llevar a término un embarazo que la pone en peligro; II) que obligarla a llevar a término un embarazo que resultó de un incesto o violación, atenta contra sus derechos a la dignidad, la integridad física, entre otros y, III) que la obligación de llevar durante nueve meses un embarazo cuando existe un diagnóstico de malformación congénita incompatible con la vida, atenta contra sus derechos a la libertad, así como contra una serie de derechos sexuales y reproductivos consagrados en pactos internacionales de los que el Estado es signatario.

Como se ve, se trata de una cuestión que gira alrededor de derechos constitucionalmente consagrados.

¿Es compatible con el ordenamiento constitucional dominicano la convocatoria a un referendo consultivo para decidir una cuestión relativa a derechos?

Los textos constitucionales directamente relativos al tema mantienen en una zona de penumbra la interrogante que ocupa este artículo. El numeral 2 del artículo 22 consagra como uno de los derechos ciudadanos el de “decidir sobre los asuntos que se les propongan mediante referendo”. Por su parte, el artículo 210 remite a la ley la regulación de las consultas populares mediante referendo. Prevé dicho texto que esas consultas no podrán tratar sobre “aprobación ni revocación de mandato de ninguna autoridad electa o designada” y su convocatoria requerirá “previa aprobación congresual con el voto de las dos terceras partes de los presentes en cada cámara.” Nada más.

Esa zona de penumbra obliga a inquirir sobre una cuestión que ha ocupado un lugar central en toda la dogmática del constitucionalismo moderno: ¿Qué constitución tenemos? ¿Tenemos una Constitución meramente procedimentalista, cuyo propósito central es el diseño de procedimientos para la toma de decisiones democráticas? ¿O tenemos una Constitución sustantiva, orientada primordialmente a la protección de los derechos de las personas y a cuya protección han de estar subordinados incluso los procesos democráticos de toma de decisiones? Es la vieja tensión entre constitución y democracia que ha ocupado a los más insignes exponentes del derecho público, desde Jellinek hasta Luigi Ferrajoli, pasando por Ronald Dworkin, John Hart Ely, Bruce Ackerman o Jeremy Waldron, para solo mencionar a unos cuantos.

Cuando se revisa la literatura del “nuevo constitucionalismo latinoamericano”, así como las constituciones votadas en el hemisferio a partir de la reforma brasileña de 1988, encontraremos como su más significativo rasgo, la apuesta por la adopción de textos constitucionales que ponen los derechos en el centro de sus objetivos.

Nuestra Constitución no es una excepción. En su artículo 7 define a la República Dominicana como un “Estado Social y Democrático de Derecho” fundado, entre otros elementos, en el respeto a la dignidad humana y los derechos fundamentales; en el artículo 8 prevé “la protección efectiva de los derechos de la persona” y “el respeto de su dignidad” como la finalidad esencial del Estado; en sus artículos 5 y 38 dispone que la dignidad de la persona humana constituye el fundamento mismo de la Constitución y el Estado, respectivamente, especificando el artículo 38 que la razón por la que se organiza el Estado es “la protección real y efectiva de los derechos fundamentales que le son inherentes” a esa idea de dignidad.

Como se puede apreciar, la nuestra es una Constitución que confiere una deliberada principalía a la dimensión sustantiva que representan los derechos en ella consagrados. Tenemos, por tanto, una constitución medularmente sustantiva que, demás, en su artículo 8 contiene una cláusula de progresividad de los derechos. Esto impide que una cuestión que pueda entrañar una disminución de derechos sea sometida a votación mediante referendo. Los derechos son una serie de acuerdos y compromisos sustraídos de la voluntad de las mayorías, entre otras cosas, porque una regla clave de la legitimidad democrática es el respeto de los derechos de quienes están coyunturalmente en minoría.

Es por eso que el profesor Ferrajoli ha sido enfático al afirmar que “los derechos fundamentales (…) vienen a configurarse como otros tantos vínculos sustanciales normativamente impuestos (…) tanto a las decisiones de la mayoría como al libre mercado.” De ahí que: “Ninguna mayoría política puede disponer de las libertades y de los demás derechos fundamentales: decidir que una persona pueda ser condenada sin pruebas, privada de la libertad personal, de los derechos civiles o políticos o, incluso, dejada morir sin atención o en la indigencia.”

En nuestro caso es además contraproducente por dos razones adicionales. La primera consiste en que se crearía un muy mal precedente pues, si cuestiones que entrañan la disminución de un determinado derecho se pueden someter a votación hoy, nada impide que mañana alguien pretenda hacer lo mismo con la libertad de expresión, la posibilidad de dictar condenas sin proceso debido, o consultar a la ciudadanía sobre si preservamos las bondades de la libertad de empresa y el derecho a la libre y leal competencia.

Esas cosas pueden suceder. La evidencia empírica demuestra que la democracia está condenada a convivir con los fantasmas del autoritarismo que permanentemente la amenazan. Pero no podemos brindarle hoy un sustento discursivo legitimante a quien mañana, utilizando las instituciones de la democracia pretenda socavar los fundamentos mismos de la Constitución y, por tanto, de la democracia misma.

La segunda razón tiene que ver con bajar la crispación en un momento en que el país nos precisa a todos en la misma acera para enfrentar los difíciles retos que se nos vienen encima. ¿Imagina usted la campaña sobre ese referendo?